Jednym z najnowszych trendów na rynku finansowym jest pozyskiwanie kapitału przez tzw. Initial Coin Offering (zwane dalej „ICO”). Nazwa w oczywisty sposób nawiązuje do Initial Public Offering czyli do wprowadzenia instrumentów finansowych do obrotu na rynku giełdowym w celu pozyskania kapitału. W 2017 roku liczba ICO na całym świecie wyniosła 873 i zgromadzono w nich kapitał warty ok. 6 Miliardów USD.
Rosnąca liczba ICO jest przejawem tego jak bardzo rozrasta się branża kryptowalut i zastosowania technologii blockchain oraz jak rozszerza się krąg ludzi którzy akceptują, rozumieją i chcą inwestować w kryptowaluty i lezącą u ich podstaw technologię. Można być niechętnym lub krytycznym wobec istnienia i rozwoju kryptowalut, a zwłaszcza ryzyka jakie ze sobą niosą, ale nie można zaprzeczyć jaką ogromną popularność zdobyły zarówno wśród zwykłych „konsumentów” ale także przedsiębiorców i inwestorów.
W skrócie ICO to oferta skierowana na rynek (zwykle do nieograniczonej liczby inwestorów) obejmująca nabycie przez inwestora tokenów, które uprawniają inwestora do nabycia określonych praw majątkowych (np. udział w zysku lub udziału w prawie własności określonych aktywów) lub nabycia określonych uprawnień w ramach tworzonego projektu (np. prawo do decydowania o losie projektu i korzystania z jego funkcjonalności). W pewnym uproszczeniu można przyjąć, opierając się na ww. rozróżnieniu, że cele ICO są inwestycyjne (tam gdzie w zamian za inwestycje zostanie wydany token uprawniający do jakiejś formy finansowej gratyfikacji) lub funkcjonalne (tam gdzie w zamian za inwestycje zostanie wydany token przyznający prawa niemajątkowe jak np. prawo do współdecydowania o dalszych losach projektu lub określone usługi czy funkcjonalności wynikającej z projektu).
Token to co do zasady małe urządzenie elektroniczne generujące ciągli liczb. W tym wypadku to aplikacja która, może mieć różne funkcje. Większość tokenów emitowanych w ramach ICO oparta jest na Standardzie ERC 20, opartym o platformę Ethereum.
Zasada na jakiej oparta jest ICO jest prosta i podobna jak w przypadku oferowania instrumentów finansowych w ramach IPO. Twórcy przedstawiają swój projekt określając zarazem jaka kwota potrzebna jest do jego realizacji oraz co w zamian otrzymać mogą inwestorzy. Każdy inwestor otrzymuje token, który utożsamia prawa inwestora do realizowanego projektu.
Oczywiście, od strony praktycznej, w związku z rozwojem tego rynku oraz jego globalnym zasięgiem, całość tego procesu może być niezwykle rozbudowana i przeprowadzona z udziałem firm wyspecjalizowanych w kompleksowym wsparciu dla ICO: od planowania i aspektów technologicznych po kwestie prawne i kampanie marketingowe.
W realizacji projektu opartego na finansowaniu przez ICO wymienić można kilka kluczowych elementów dla sukcesu ICO:
Odpowiedź na pytanie dlaczego warto spojrzeć na ICO przez pryzmat Szwajcarii opiera się na tym, że kraj ten od paru lat staje się jedną z najpopularniejszych jurysdykcji na świecie dla przeprowadzenia ICO, zgarniając pulę prawie 1/3 ze wszystkich zarejestrowanych ICO na świecie. Do jednego z tych projektów zalicza się powstanie kryptowaluty Ethereum czy ICO Tezos (projekt znany ostatnio z zaciekłej batalii prawnej o zebrane w ramach ICO 232 mln USD). Co ciekawe, dotychczasowe projekty w znacznej mierze realizowane były przez wykorzystanie Szwajcarskiej Fundacji Prywatnej jako formy prawnej uznawanej za najbardziej odpowiednia do realizacji ICO.
Jako miejsce w Szwajcarii które, stało się pionierem w zakresie wspierania technologii blockchain i crypto wskazać trzeba Kanton Zug, który od już dłuższego czasu otwiera się na kryptowaluty i blockchain, czym zasłużył sobie nawet na nazwę „Crypto-Valley”. Zarejestrowanych jest tam ok. 200 firm z branży krypto, a także wprowadzono możliwość płacenia opłat miejskich w bitcoinch. Nie bez znaczenia jest także korzystny system podatkowy panujący w kantonie Zug.
Szwajcarski nadzór finansowy (FINMA) w związku z licznymi zapytaniami wydał w lutym 2018 roku wytyczne co do przepisów mogących mieć zastosowanie do ICO na terenie Szwajcarii. Wreszcie, niedawno pierwszy bank w Szwajcarii tj. Hypotekarbank Lenzburg AG ogłosił, że akceptuje klientów z branży kryptowalut i blockchain, co spowodowało zresztą, że Bank był zmuszony poinformować klientów, iż w związku z olbrzymim napływem zapytań, rozpatrzenie jednego wniosku może trwać nawet kilka tygodni…
Trzeba jednak wskazać, że to przyjazne otoczenia dla kryptowalut i blockchain ma także swoje granice. FINMA ogłosiła w lipcu 2018 roku, że rozpoczęła czynności sprawdzające w stosunku do kliku miejscowych firm które brały udział w organizowaniu ICO w Szwajcarii, w związku z podejrzeniem naruszenia miejscowych przepisów o oferowaniu instrumentów finansowych.
W końcu, wskazać trzeba również na paradoks który, trapi wszystkie jurysdykcje deklarujące otwartość na bitcoiny czy inne kryptowaluty takie jak np. Malta, Luxemburg czy Estonia: banki nie chcą otwierać rachunków dla firm zajmujących się kryptowalutami. W efekcie dochodzi do sytuacji, że w Estonii można otrzymać rządową licencję na działalność polegającą na wymianie kryptowalut, ale żaden estoński bank nie otworzy dla takiej firmy rachunku. Podobna sytuacja jest w Szwajcarii, stąd takim wydarzeniem okazała się niedawna, wyżej opisana decyzja pierwszego banku w Szwajcarii o akceptacji – przynajmniej co do zasady – klientów zajmujących się kryptowalutami.
Zarówno z ww. wytycznych FINMA, jak i wytycznych wydanych przez regulatorów z takich krajów jak Polska, Cypr czy USA wynika, że podmiot inicjujący ICO powinien na samym początku dokładnie sprawdzić czy w związku z charakterystyką jego projektu i tokenów wydanych w zamian z inwestycje, nie mamy do czynienia de facto z oferowaniem produktu równoważnego instrumentowi finansowemu, co oznaczałoby, że taka emisja powinna podlegać właściwym regulacjom w zakresie emisji instrumentów finansowych.
Nie ma jednej, oczywistej i jasnej linii podziału, jeśli chodzi o emisje tokenów i ich kwalifikacje prawną, ale w ślad za FINMA przyjąć można następujące ich rozróżnienie:
Co istotne FINMA zwróciła w swoich wytycznych uwagę na fakt, że ta klasyfikacja nie jest rozłączna co oznacza, że dany token może posiadać równocześnie wszystkie z ww. cech (token hybrydowy „hybrid token”), co może dodatkowo komplikować kwestie jego prawnej kwalifikacji.
Innym, niezwykle ważnym elementem, na który zwróciła uwagę FINMA jest okoliczność kiedy następuje moment wydania tokena. Może on być wydany już na samym początku ICO lub dopiero po jego uruchomieniu lub zakończeniu. FINMA stanęła na stanowisku, że sytuacja w której, w wyniku sprzedaży emisji inwestorowi zostanie wydana obietnica otrzymania w przyszłości tokenu, będzie traktowana zawsze jak emisja instrumentu finansowego.
Trzeba zwrócić uwagę, że odpowiedź na pytanie czy dane ICO podlega pod regulacje dotyczące emisji instrumentów finansowych nie wyczerpuje kwestii prawnych powstających przy takim projekcie. Istotnym zagadnieniem będzie także ocena czy w związku z realizowanym projektem ICO i przyjmowaniem wpłat od inwestorów nie jest niezbędne przeprowadzenie procedur wynikających z przepisów o przeciwdziałaniu terroryzmowi i zwalczania prania pieniędzy. Na koniec wspomnieć należy także o konieczności spojrzenia na planowane działania od strony przepisów podatkowych.
ICO niewątpliwie jest atrakcyjną alternatywą dla tradycyjnego pozyskiwania kapitału. Fakt, że ICO to wciąż nowe i płynne zjawisko gospodarki sprawiają, że organy nadzoru również często prezentują zmienne lub w najlepszym razie konserwatywne stanowisko w imię ochrony uczestników rynku. Te okoliczności generują dodatkowe ryzyka prawne które, powinien uwzględnić organizator danego ICO. Patrząc od strony inwestora warto mieć na uwadze, że wg niektórych danych aż połowa ICO to oszustwa mające na celu wyłudzenie pieniędzy. Na pewno, warto bardzo ostrożnie podchodzić do ofert udziału w ICO, być świadomy znaczącego ryzyka jaki się z nim wiąże i wybierać tylko te najbardziej wiarygodnie i rzetelnie przygotowane.
W przypadku planów ICO warto rozważyć zrealizowanie ich na gruncie przepisów krajów relatywnie otwartych na te technologie takich jak właśnie Szwajcaria (kanton Zug), Cypr czy Singapur tj. międzynarodowych centrów finansowych, mających wieloletnią tradycję otwartości na nowe trendy prawne/podatkowe oraz życzliwości dla zagranicznych inwestorów. Niewątpliwą zaletą Szwajcarii jest wysoka stabilność systemu prawnego, otwarte i rzeczowe podejście organów administracji, które nastawione są na zapewnienie klimatu prawnego sprzyjającego rozwojowi branży. Dodatkowym argumentem jest fakt, że przepisy regulujące obrót instrumentami finansowymi w Szwajcarii są bardziej liberalne na tle przepisów EU co także daje dodatkową elastyczność i swobodę ruchów organizatorom ICO.
W celu zapoznania się ze szczegółami zapraszamy do kontaktu na adres mailowy: pawel.osinski@oglegal.pl
Autor, mec. Paweł Osiński jest prawnikiem, partnerem w Kancelarii Osiński Georgiades sp. k.; kieruje zespołem German Desk oraz ds. obsługi klientów zagranicznych. Specjalizuje się w prawie spółek, prawie podatkowym, międzynarodowym prawie spółek oraz obsłudze branży krypto.
Mec. Paweł Osiński Partner Zarządzający, Prawnik